Seminário "20 Anos da Constituição" - Confira a palestra do professor da Unicamp Roberto Romano da Silva
17.11.08
Inicio
minha participação com uma notícia velha, tão velha que assusta
imaginar que ela se repete todo dia como ladainha sinistra, sem que se
abalem os travejamento do suposto Estado democrático de direito
brasileiro. Leio o despacho da Folha On Line do dia 08/09/ 2008 : "O
ministro Paulo Vanucchi (Direitos Humanos) criticou nesta segunda-feira
as declarações do desembargador Luís Soares de Mello --do TJ-SP
(Tribunal de Justiça de São Paulo)-- e do promotor Marcelo Alexandre de
Oliveira, e afirmou que o CDDPH (Conselho de Defesa dos Direitos da
Pessoa Humana) deve criar uma comissão especial para acompanhar o caso
dos três jovens mantidos presos por um crime que, aparentemente, não
cometeram. À Folha, o desembargador defendeu a manutenção da prisão dos
acusados, enquanto o promotor do Ministério Público Estadual afirmou que
todo preso diz ser torturado. (...) As declarações na imprensa do
desembargador e do membro do Ministério Público são, no enfoque dos
direitos humanos, constrangedoras. O Ministério Público declara que todo
o bandido alerta ter sido torturado. Bom, gostaria de perguntar, se
todos alegam é prova de que não há tortura?", questionou o ministro, em
São Paulo. Na última quarta-feira (3), Renato Correia de Brito, 24, o
seu primo, William César de Brito Silva, 28, e o amigo, Wagner Conceição
da Silva, 25, deixaram o CDP (Centro de Detenção Provisória) de
Guarulhos, após serem mantidos presos por dois anos em uma cela
superlotada sob a acusação de terem violentado e assassinado uma garota
de 22 anos. Os três, que dizem só ter assumido o crime após serem
torturados por policiais militares e civis, foram soltos por decisão da
Justiça cinco dias depois de Leandro Basílio Rodrigues, 19, chamado
pelos policiais civis de "maníaco de Guarulhos", ter admitido o
assassinato de Vanessa Batista de Freitas, 22, ex-namorada de Renato.
Segundo Vanucchi, uma pesquisa da secretaria dos Direitos Humanos,
realizada entre 2004-2005, revela que das 479 denúncias judiciais de
presos que afirmam ter sido torturados, apenas cinco resultaram em
condenações no país. ´É um número que estimula a impunidade. É
gravíssimo. Para não falar só de coisa ruim, que bom que o Brasil não
tem pena de morte, porque, se tivesse, é um caso em que a pessoa já
podia ter sido executada, aí aparece depois o verdadeiro homicida
confessando´. De acordo com Vanucchi, a lei 9.455, de 1997, estabelece
penas elevadas para os crimes de tortura, que podem chegar a até 18 anos
de prisão. ´Infelizmente, o judiciário não se formou, não foi preparado
para essa idéia de compreender que as leis aprovadas tem de ser
cumpridas. Não pode haver no Brasil lei que pega e lei que não pega´.
Segundo o ministro, desde a década de 80, o Brasil conta com programas
combate à violência policial, que incluem a inclusão de cursos --na
academia de polícia-- de direitos humanos. No entanto, o episódio
revelaria que as políticas existentes no Brasil ainda são
´insuficientes´. ´Por isso, nossa ouvidoria já solicitou todas as peças
de inquérito do processo, a ficha corrida destes policiais, vai
conversar com o desembargador, com o juiz de primeira instância, vai
conversar com o ministério público, e vai repercutir pelo Brasil inteiro
como se deve fazer´".
Temos juízes e promotores que não escutam
as queixas dos réus (inocentes por ordem constitucional e pelo direito
historicamente ordenado). No caso, os queixosos foram postos fora das
grades por um pequeno milagre, a confissão de um outro que, também não
podemos saber, pode ter assumido a culpa em condições semelhantes dos
inocentados, ou seja, por tortura ou pressão indevida. (1)
Descrevi
um outro prisma dos juízes em artigo cujo título é (2) "Papel
Amassado". Dei semelhante título ao escrito sobre um caso que ocorreu em
Recife. Certo jovem, em companhia de outros, tenta pegar mangas em
quintal alheio. O menino estava próximo de um prédio velho, usado para
serviços de galvanização. A polícia ouve o tiro produzido pela arma de
um segurança que, é a regra, se apavorou com os ruídos. Não vendo o
autor do disparo, os policiais prendem o jovem, o torturaram e
obrigam-no a entrar em tanque cheio de hidróxido de sódio (soda
cáustica), o que lhe provoca deformidade permanente, lesões, dores. Os
agentes da lei dão-lhe tapas e pontapés. Surgidas as evidências da
tortura, a criança foi conduzida aos médicos. E os guardiães da
segurança pública dela exigiram que afirmasse ter caído acidentalmente
no tonel. Mais tarde a defesa afirma que a palavra da vítima tem
"credibilidade zero" porque tratava-se de um "adolescente e imaturo".
Não disse e nem precisava: era pobre, pertencia ao povo, por definição
conservadora, sempre criança, basta ter lido Novalis e seus companheiros
românticos da contra- revolução. Um torturador,
percebendo a
qualidade do líquido no qual jogou a criança, constatou que a vítima
tinha de fato adoecido. A pele do garoto, afirma o policial, ficou
enrugada "como se fosse papel amassado". (Revista da EMESPE, julho/dez.
2000, páginas 633 e seguintes). O juiz independente, inimigo da fraude e
da força bruta que vestem o manto do Estado, condenou quem mereceu,
fez cumprir a lei.
O Brasil foi novamente condenado por tortura
pela Comissão de Direitos Humanos da ONU. Aquele organismo se preocupa
com "a disseminação do uso excessivo da força pelos oficiais da lei, o
uso da tortura para obter confissões, a execução extrajudiciária de
suspeitos" em nossa terra. O juiz do caso acima, Dr. Nivaldo Mulatinho
Filho, digna autoridade que honra a ética e o direito em Pernambuco,
tudo faz para que a mancha da tortura suma dos jornais, dos Boletins de
Ocorrência e da alma brasileira.
O assunto do nosso encontro, os
vinte anos da Constituição, deve passar pelo crivo dos fatos, os ditos
"assuntos desagradáveis" que irritam os poderes e os assim denominados
formadores da opinião pública. Quando temos a prova de que a lei impera
num país ? Quando juízes asseguram os direitos, tanto no plano do
indivíduo quanto no dos grupos. É naquele crivo que sabemos se a
Constituição tem alma ou é letra à espera de sopro vital. No regime
democrático a fonte do ânimo é a soberania popular. Se ela não existe no
efetivo, o corpo do Estado não passa de uma vã estrutura somática. E
conhecemos bem o jogo de palavras de origem grega sobre o puro soma e o
sema. Sem o segundo, que só aparece em regime de liberdade e autonomia
popular, resta o corpo morto de leis e instituições.
Sei bem
que juízes burocráticos não existem apenas no Brasil. E conheço a
história de Israel e a antiga vida grega o bastante para saber que
magistrados parciais ou arrogantes não viveram apenas abaixo do Equador.
Do Antigo Testamento ao Novo, vemos figuras paradigmáticas da injustiça
togada. Não por acaso Jesus usa o símile do juiz iníquo para mostrar a
diferença entre a justiça divina e a dos homens. "Havia numa cidade um
certo juiz, que nem a Deus temia, nem respeitava o homem. Havia também,
naquela mesma cidade, uma certa viúva, que ia ter com ele, dizendo:
Faze-me justiça contra o meu adversário. E por algum tempo não quis
atendê-la; mas depois disse consigo: Ainda que não temo a Deus, nem
respeito os homens,Todavia, como esta viúva me molesta, hei de fazer-lhe
justiça, para que enfim não volte, e me importune muito. E disse o
Senhor: Ouvi o que diz o injusto juiz. E Deus não fará justiça aos seus
escolhidos, que clamam a ele de dia e de noite, ainda que tardio para
com eles?" (Lucas, 18, 4- 8) (3)
Mas a situação de injustiça
não poupa sequer os tribunais populares, na democracia grega. Na
Apologia de Sócrates Platão endereça uma crítica velada contra os
tribunais democráticos. No célebre julgamento do pensador, os que
decidiriam a sua sorte mostraram-se sedentos de condenação, a baderna
foi tamanha que só com muita dificuldade o acusado conseguiu se fazer
ouvir. A Helié, tribunal onde Sócrates teve sua sorte definida, dispunha
de aproximadamente 6 000 jurados, todos saídos da Ecclesia. Eles eram
sorteados segundo a gravidade maior ou menor da acusação. Como ponto
final, os jurados depositavam uma ficha em urnas, vazias em caso de
condenação, cheias quando ocorre o contrário. No diálogo Górgias, Platão
ironiza a justiça onde impera a persuasão retórica, "nos dicastérios e
demais multidões". O termo grego, usado por Platão para designar as
multidões de juízes é ochlos, massa instável e irriquieta. Outra critica
direta encontra-se na imagem do povo, "Grande Criatura" que mostra seu
lado mais bruto e estúpido quando julga quem a desagrada. Platão nota a
suscetibilidade dos tribunais populares à lisonja e aos apelos emotivos
dos retores e o quanto eles são movidos pelos motivos políticos. O mais
grave, segundo o filósofo, é o segredo do voto que torna o julgador
individual imune às críticas e ataques (Leis, 876 b). (4)
A
Constituição vive na alma do povo ou é palavra morta. Para que ela
vivifique as pessoas é preciso que sua letra não fique parada e
distante, muda e queda como ídolo. E os meios por excelência para que
ela deixe os volumes da ciência jurídica e se mostre eficaz,
encontram-se nos magistrados. Garantir o direito é uma questão séria.
Ora, como diz a Carta VIIa, "quando vemos obras em forma de leis por
algum legislador, seja sobre um assunto ou outro (...) devemos saber que
para ele o assunto não é de fato sério (...) se por acaso ele julga de
fato que se trata de coisas sérias, devemos dizer que não os deuses, mas
os mortais, lhe arruinaram completamente o espírito". (5)
Na
República existe um retrato irônico do juiz que ronca durante os
trabalhos (405c). Seria interessante acompanhar o dia a dia dos
tribunais para saber quantos juízes brasileiros roncam, seja porque não
escutam os reclamos do cidadão comum (o termo consagrado é leigo, como
nas organizações religiosas hierocráticas), seja porque não perdem tempo
para ler todas as peças dos processos, seja porque já têm, a priori, a
sentença antes de ouvir as partes. Se o Legislativo responde, de um modo
ou de outro, ao cidadão, se o Executivo é obrigado a fazer o mesmo, os
juízes respondem, quando assumidos como prejudiciais apenas aos seus
pares, em julgamentos sigilosos cujos frutos são verdadeiros arcana para
o mundo civil.
Platão adverte contra o excesso de poder
concedido às cortes de justiça, populares ou não. Os abusos dos juízes e
demais integrantes do mundo estatal, escreve ele, deveriam ser
previstos e evitados. Os perigos do abuso eram conhecidos na Atenas de
seu tempo e existiam técnicas contra eles. Todos os que exerciam
cargos, antes da posse, passavam por um exame acurado (a dokimasía)
diante do Conselho e das cortes populares. Após deixar o cargo, eram
submetidos a outro exame oficial (eitinai) dos seus atos, sendo sujeitos
a multas e outras penalidades se fossem culpados de agir contra as
leis. Em cada encontro da Assembléia soberana dos cidadãos, os
dirigentes podiam ser suspensos, desde que não conseguissem votos para
se manter no cargo.
Dessas instituições atenienses Platão
mantêm duas: o escrutínio e a revisão do mandato. Ele propõe um conselho
de Examinadores (eutinoi) que deveria avaliar todos os governantes
durante e após o mandato, em intervalos nos quais todos relatariam o que
descobriram. Em caso de uso errado do cargo, eles teriam poderes para
impor penalidades ou multas. Mas o poder dos examinadores, por sua vez,
era responsável porque um dirigente indigitado por eles poderia apelar
para a corte dos Juízes Selecionados. Se perdesse, seria obrigado a
cumprir as penalidades. Caso contrario, poderia acionar os examinadores,
exigindo a sua remoção ou punição.
O princípio das propostas
platônicas é exposto nas seguintes frases das Leis: "No caso em que um
magistrado tenha ajuizado algo de modo injusto (adikos, de errado, não
reto, injusto) tratando-se dos danos de um litigante, sua penalidade
diante da vítima do referido prejuízo deverá ser o dobro do valor
reclamado. E todo aquele que desejar, poderá ir às cortes comuns contra
os magistrados por causa de decisões injustas, nos casos trazidos diante
deles". (846 b). A lingua usada por Platão nas sentenças citadas (ho
boulómenos, "Todo aquele que desejar") é a mesma usada nos termos legais
áticos, quando se descreve uma graphé (ação) que podia ser assumida por
pessoas outras, além da que foi diretamente afetada.
Mas
Platão é mais duro ainda. Ele prevê ações contra dirigentes por abuso
judicial e administrativo. Todos os juízes, além dos dirigentes menores
do Estado, seriam sujeitos a processos por violação da lei. "Nenhum juiz
ou dirigente deve ser isento de responsabilidade (anipeutinos) pelo que
faz como juiz ou dirigente, exceto aqueles cujo juízo é final". No
entanto, até mesmo no caso de Siracusa Platão propõe um arkhé hipeutinos
basiliké, um poder real responsável (Carta Oitava, 355 e). (6) Platão
formaliza um sistema preciso de distribuição do poder judiciário sem
paralelo em seu tempo. Ele difere da ordem estritamente democrática,
pois não entende as cortes populares como supremas. E também diverge da
oligarquia e da aristocracia, pois em sua proposta os dirigentes
superiores do Estado são responsáveis e não possuem privilégios como os
usufruídos pela Gerusia de Esparta, ou mesmo pelo Areópago ateniense
antes de Solon. Ele planeja, portanto, algo que teve relevância
estratégica no mundo moderno e determina a estabilidade política com a
balança entre as forças opostas, algo fundamental em Montesquieu. É
platônica a noção de uma prática de checks and balances essenciais no
Estado posterior ao absolutismo.
A última e importante medida a
ser notada nas teses de Platão é a publicidade dos atos : "A votação
deve ser pública. Durante o julgamento os juízes devem sentar-se uns
perto dos outros em ordem de idade e diretamente diante do acusado e do
acusador; e todos os cidadãos que possuam tempo, devem seguir os
trabalhos" (Leis, 855 d). O filósofo, diz Glenn Morrow, procura evitar
algo como o sistema secreto da Star Chamber, algo usado pelos soberanos
ingleses para impor despoticamente o seu poder contra as leis
estabelecidas e as práticas judiciarias comuns.
Volto ao nosso
fato comemorativo. Os senhores analisam a nossa Constituição, como ela
nasceu e quais os seus obstáculos reais. Peço então o máximo cuidado com
o juiz, que serve como intermediário entre a lei e os cidadãos,
sujeitos legítimos do mesmo ordenamento legal. Escutemos uma autoridade
no campo jurídico internacional, Michael Stolleis, em considerações
estratégicas sobre o múnus do magistrado.
Vimos o que
apresentou Platão como base para o controle dos juízes. Depois da
Grécia, diz Stolleis, em vez do povo diretamente soberano, o juiz "julga
em nome de um outro e maior poder. Na tardia Idade Média e nos inícios
dos tempos modernos, do século 15 ao 18, Deus e o ius divinum são
indicadas como autoridades (...) Mais os Estados se tornam um estado de
legislação, mais Deus e natureza são substituídos pelo texto da lei
escrita e impressa, a intenção do legislador. Desde que Jean Bodin
explicou a soberania como o poder do seu possuidor de dar ordens a cada
indivíduo e para todos, legislar, o estado moderno tornou-se um estado
de legislação. No próximo século Thomas Hobbes intensificou a tese,
proporcionando a base teórica da aliança de todos os indivíduos e
fornecendo todo poder ao monarca".
Com as revoluções modernas,
dos Levellers ingleses no século 17 aos democratas franceses, se
estabelece a nação uniforme, não três corpos sociais como a nobreza, o
clero e o terceiro estado. O governante pela graça divina é substituído
pela soberania do povo. As leges fundamentales são trocadas pela
constituição. Esta é o mais autorizado documento das nações, o mais
santo, que prende os reis e os representantes. Mas tal mudança exigiu
muito sangue e lutas por parte dos democratas que fugiam da Justiça
monárquica absolutista. (7)
E o juiz? Este, adianta Stolleis, é
unido à lei. Mas agora, o que é a lei? Não é mais a ordem de um soberano
onipotente, como em Bodin, mas um compromisso entre o parlamento e o
governo. O primeiro discute e adota resoluções, mas a aplicação da lei
depende do governo. No século 19 os jurados assumem nova figura. Eles
simbolizam a transferência da justiça do poder monárquico para as mãos
do povo. Sua função é garantir que os juristas não sigam além do
sentido popular de justiça. Ao mesmo tempo tal simbologia remete à ordem
democrática moderna, mas também à uma reversão romântica para a Idade
Média, que supõe o natural, o "diretamente derivado do caráter
nacional".
O novo juiz torna-se um representante do terceiro
poder, ele se liga à lei feita pelo povo ou pelos seus representantes.
Diante dele, age o promotor que representa o Estado e os defensores das
partes. O notável é que ele agora age em público, em prédios acessíveis à
audiência. Mais importante, as sentenças, incluindo os argumentos
usados, recebem críticas acadêmicas ou da opinião pública. O juiz é
muito diferente do que operava no Antigo regime. O Estado constitucional
mudou o seu perfil. Mas o Estado o usa, não raro, como instrumento de
domesticação. No século das ditaduras, o século 20, o juiz independente
torna-se desnecessário, o que serve como domesticador torna-se
essencial. Esta é a tragédia do judiciário.
Passada pelo menos
em alguns países hegemônicos a era das ditaduras, vem o período da
suposta globalização, modo sofisticado de negar a soberania dos Estados
mais fracos, em favor dos fortes. Chegamos aos tempos atuais. Como diz
Stolleis, um brinquedo infantil produzido na China, importado para
qualquer país e revendido, contem integrantes perigosos. Qual a situação
em termos legais se um dano ainda não foi detectado? Ou a manteiga
dinamarquesa subsidiada pela Bélgica e conduzida para a Argélia via
Bavária e Itália para ser reimportada na Europa como óleo? Trata-se de
fraude, mas sob qual lei?
Isso tudo significa que o juiz de
hoje é um prático especializado e ao mesmo tempo um generalista que deve
tratar com enormes incertezas. O dogmatismo de quem se julga neutro
aplicador das leis e proclama, após sentenças notoriamente eivadas de
ideologia conservadora, nunca "fazer juízo de valor", tende a
desaparecer, mas por enquanto, ele triunfa em países que negam os
princípios da publicidade e da prestação de contas ao povo. Nos
tribunais norte-americanos, quantos juízes recusaram aplicar, com
espírito burocrático, os mandamentos da Lei Patriótica? No mundo e no
Brasil, portanto, muitos tribunais ainda se movem no universo descrito
por Max Weber no início do século 20. Os processos contra notórios
torturadores do período ditatorial, no Brasil, mostram bem a gravidade
do assunto. A lei de Anistia tende a se transformar em salvo conduto dos
que usaram a força física do Estado da maneira mais torpe. E o que
fazem os juízes?
Cito Weber : "a burocratização do Estado e do
direito reconhece em geral a definitiva possibilidade de rigorosa
distinção conceitual entre uma ordem jurídica ´objetiva´ e direitos
´subjetivos´ dos indivíduos garantidos por ele, bem como a separação
entre o direito ´público´, ligado às relações entre autoridades e
´súditos´, e o direito ´privado´ que regula as relações dos indivíduos
dominados entre sí. A burocratização pressupõe a separação abstrata
entre o ´Estado´, enquanto sustento abstrato dos direitos de mando e
criador das ´normas jurídicas´ e todas as ´atribuições´ pessoais dos
indivíduos". (8) Nas formas burocráticas oficiais existe a perpetuidade
do cargo. O que não significa a posse do mesmo cargo. Quando no campo
judicial garantias são dadas aos juízes e demais funcionários da
justiça, contra destituições ou remoção arbitrárias, tais medidas têm
por finalidade principal oferecer ´segurança´ com vistas ao cumprimento
rigorosamente objetivo e isento de toda consideração pessoal, o dever
específico imposto pelo cargo correspondente. A proporção da
´independência´ outorgada por aquela garantia jurídica na burocracia não
causa o incremento da estima ´convencional´-- estamental-- do
funcionário assim garantido (…) O funcionário administrativo, em todos
os casos, pode ser despedido com mais facilidade do que o juiz
´independente´". A independência dos juízes, na hierarquia burocrática,
resulta na despersonalização de sua individualidade.
Os
sistemas burocráticos de poder, mesmo no campo legal, não operam segundo
as particularidades subjetivas dos integrantes, das partes à defesa,
desta à promotoria, chegando ao juiz. "O juiz moderno", adianta Weber,
"é similar à máquina que distribui refrigerantes, na qual os processos
são inseridos com a taxa e vomita o julgamento com razões mecanicamente
derivadas do Código".
A independência funcional garante,
paradoxalmente, a mecanização do juiz. Este não mais depende de um
soberano definido, indivíduo ou coletividade (rei, papa, aristocracia ou
povo), pois a independência diante de pessoas de carne e osso é paga
pela inserção na máquina de controle geral. A independência dos juízes
exige cautela. Quando se trata de diminuir o autoritarismo de
governantes e legisladores aquele ideal pode ser visto como incremento
de liberdade para os magistrados em proveito da ordem coletiva. Mas, se
ao despedir a dependência anterior o juiz é inserido numa rede
burocrática impessoal que o controla externa e internamente, sua
pretensa independência pode retomar pesadelos políticos.
Cito o
caso indicado por Eric Voegelin, lúcido analista do nazismo. Trata-se
do julgamento de Hans Hefelman. O réu afirmou que "todos os procuradores
de justiça chefes e presidentes das Cortes de Apelação tinham declarado
seu apoio ao programa de eutanásia. O réu, acusado de cumplicidade na
morte de 73 mil supostos doentes mentais, disse que o secretário de
Estado do Ministério da Justiça, doutor Franz Schlegelberger (....) fez
uma preleção na conferência em que declarou que a ação ´T 4´ era legal.
Nenhum dos mais de cem membros mais antigos, entre os quais estava o
presidente da Suprema Corte, Erwin Bumke, apresentou objeções". Detalhe:
o fundamento "legal" dos atos criminosos era um decreto pessoal de
Hitler, que não deveria ser divulgado e permanecer secreto. Todos nós,
brasileiros, recordamos o que significa decreto secreto. E nos
perguntamos, na época, quanto juízes e demais operadores do direito se
levantaram contra eles. Mas sigamos Voegelin: "Temos documentos daquele
encontro. É sabido que esses advogados reunidos, entre eles o presidente
da Suprema Corte, Bumke, foram informados de que a campanha fora
planejada, de fato, sem nenhuma base legal, meramente com fundamento num
decreto do Füher que deveria ser mantido secreto. Os advogados foram
informados de que a campanha deveria ser um segredo do Reich. Isso
significa que todos os mais altos juízes alemães sabiam que todo esse
empreendimento não tinha nenhuma base legal e não disseram nada.
Testemunhas dessa cena descrevem como todos aqueles presidentes da Corte
de Apelação olharam para Bumke -o que dirá Bumke?- e Bumke nada disse!
E então também eles nada disseram - e toda a coisa começou a mover-se.
Isto é o que parece na prática". (9)
Mas ao se falar em
eutanásia, cujo fundamento é a eugenia, não podemos esquecer um outro
ato de juiz, também de Suprema Corte, mas agora nos EUA. Trata-se do
processo de Carrie Buck, dita débil mental. Sua mãe, Emma, também fora
declarada débil e encarcerada pela vida toda na Colônia para Epilépticos
e Deficientes Mentais da Virgínia. Os legisladores daquele Estado
hesitavam em proclamar a lei de eugenia tendo em vista a esterilização.
Depois de várias leis terem sido vetadas por tribunais, com base na
Constituição, o processo foi para a Suprema Corte e teve como relator o
juiz Oliver Wendell Holmes Júnior. Holmes era um defensor da livre
expressão. É conhecido o seu dito: "Se existe qualquer princípio da
Constituição que imperativamente exige fidelidade, mais que qualquer
outro, é o da liberdade de expressão -não liberdade de expressão para
aqueles que concordam conosco, mas liberdade de expressão para aqueles
que achamos que odiamos". De fato, comovente princípio liberal. Ele foi
tido como o mais respeitado homem da lei norte- americana.
E
foi tal juiz que levou adiante o processo Buck versus Bell, decidido em
1927. Leitor de Spencer e dos chamados darwinistas sociais, Holmes
proclamou coisas expressivas na coletânea de seus escritos, publicada
com o título The Common Law, como por exemplo dizer que a idéia de
direitos herdados é intrinsecamente absurda (trata-se da Lecture IX,
contra III, "void and voidable). Em 1920, antes do processo Buck versus
Bell, ele escreve ao jurista inglês Frederick Pollak : "O homem, hoje, é
um animal predatório. Creio que a sacralização da vida humana é uma
idéia local, sem nenhuma validade fora de sua jurisdição. Acredito que a
força, mitigada ao máximo possível pelas boas maneiras, é a ultima
ratio e, entre os dois grupos que querem fazer tipos inconsistentes de
mundo, não vejo outra solução além do uso da força".
Sem me
alongar demasiado sobre o caso, que deu forte impulso aos procedimentos
eugenistas nos EUA e no mundo, inclusive e sobretudo na Alemanha de
Hitler, cito a parte essencial da sentença pronunciada pelo grande
liberal e juiz: " É melhor para todos no mundo que, em vez de esperar
para executar descendentes degenerados por crimes, ou deixar que morram
de fome por causa de sua imbecilidade, a sociedade possa impedir os que
são claramente incapazes de continuar a espécie. O princípio que
sustenta a vacinação compulsória é amplo o bastante para cobrir o corte
das trompas de Falópio. Três gerações de imbecis são suficientes".
Carrie Buck foi esterilizada em 19 de outubro de 1920. (10)
Poderíamos
recitar infinitos casos brasileiros que mostram a cumplicidade de
juízes com sistemas injustos ou mesmo iníquos de poder. As duas
ditaduras que desgraçaram a nação no século 20 tiveram sustento em
propaganda, força física, auxílio de muitos magistrados, causídicos,
constitucionalistas. Passadas as formas de imposição ditatorial, com o
retorno ao mando civil e advinda a Constituição cidadã, milhares de
pessoas no Brasil passam por torturas, escravidão, sequestros de seus
bens por planos econômicos que são verdadeiros golpes de Estado brancos,
e não encontram abrigo em togas que deveriam servir para protegê-las.
Vemos, por outro lado, que movimentos sociais recebem apodos infamantes
de instituições que deveriam investigar sine ira et studio, mas que
chegam às propostas de criminalizar movimentos sociais, sem julgamento.
Quando injustiças tremendas são cometidas, é fácil acusar
governos, parlamentos, exércitos, polícias. Mas é preciso ser mais
prudente e verificar a culpa de todos os envolvidos, das camadas
populares aos juízes. É o que afirma Stolleis, quase no final de seu
pungente livro sobre o ensino jurídico na Alemanha, antes e depois do
nazismo. (11) A história do Holocausto está germinada à narrativa do
ensino e pesquisa sobre a constituição, que o reflete em todos os
aspectos. "Estado, ´administração´, ´sistema judiciário´ e o exército,
estiveram envolvidos como atores diretos, ajudantes, ou como testemunhas
silenciosas que apoiavam ou apenas se resignaram". Da lista não escapam
"os inumeráveis participantes que garantiram as estruturas e permitiram
que os aparelhos permanecessem operando, como por exemplo os
engenheiros do Reichsbahn , os oficiais da Wehrmacht, os que sabiam de
tudo nos ministérios, os juízes, os promotores, e os acadêmicos também,
comentadores que traduziram a nova injustiça para os velhos princípios
dogmáticos e os tornou utilizáveis numa forma percebida como ´normal´
(...) O que eles fizeram pode não ter sido criminoso no sentido legal,
mas sem suas inumeráveis contribuições para a divisão do trabalho, o
crime do Holocausto não teria sido possível".
Quando o STF
decidiu em favor do governo brasileiro e contra os aposentados, escrevi
um artigo que o Unafisco me deu a honra de repercutir, em louvor de
Evandro Lins e Silva, juiz expulso pela ditadura quando exercia seu
ofício no STF. Cito o final do texto : "Evandro Lins e Silva nunca
faltou com a sua consciência e jamais desobedeceu o maior imperativo
categórico, o definido pelo dever. Advogado, entendeu perfeitamente
todas as faces da justiça, da promotoria ao juiz. Político, nunca
acolheu enquanto juiz os desejos e planos dos ocupantes de cargos
executivos. Suas sentenças trouxeram o direito das nuvens oligárquicas
ao povo sofrido das ruas e aos profissionais da honestidade. Jornalista,
jamais vendeu sua pena em favor de interesses alheios aos direitos
públicos.
Evandro sofreu violências dos poderosos mas nunca
abandonou a confiança do seu povo. Fico feliz por não ter ele visto a
decisão do STF em detrimento dos direitos adquiridos pelos aposentados.
Tenho certeza de que, junto ao único juiz competente, ele agora percebe o
sentido inteiro de sua vida: alimentar com a chama da justiça a
esperança das pessoas que tiveram seu anelo de respeito pisado por um
presidente, esquecido do que prometeu à sua gente, abandonada pelos
parlamentos, finalmente destituída pelos que deveriam zelar pela
retribuição de quem pagou pelos seus ´benefícios´ e agora se pergunta
onde reside a justiça.
Todos os cidadãos devem começar uma luta
urgente: exigir que o STF seja ocupado por magistrados de carreira, sem
nenhuma indicação da presidência da República, cumprindo a plena
autonomia entre os três poderes. Depois do julgamento histórico do STF,
as causas dessa batalha são mais do que óbvias. Evandro Lins e Silva
estará presente na memória da cidadania, que o evocará sempre com
extrema gratidão. O mesmo não é possível dizer de várias outras togas,
para nossa tristeza".
Juízes, um novo poder?
Para
finalizar, cito um artigo que merece atenta solicitude, o escrito po
Dominique Rousseau, professor de direito constitucional na Universidade
de Montpellier (França), que analisa o papel do juiz nas sociedades
modernas. Entre as coisas ditas por ele e que precisam ser discutidas, o
professor aponta para a presença dos magistrados em tarefas que antes
não eram usuais, como é o caso da Operação Mãos Limpas, ou o que faz
Garzon na Espanha. O fato possui origens institucionais. Assistimos, diz
Rousseau, o declínio de instituições que até agora exerciam um papel de
contra poder, de controle, de sanção, tanto no domínio político quanto
no econômico e civil. Outras explicações são de ordem sócio política,
como por exemplo o fim dos "grandes relatos" sobre a sociedade, com a
queda do muro de Berlim, que exige hoje de todos uma acurada
responsabilidade individual.
Seria o poder novo dos juízes a
prova de um declínio da democracia? Não necessariamente. A filosofia
política moderna foi edificada, argumenta o professor, sobre um buraco
negro relativo ao terceiro poder. O próprio Montesquieu, que teoriza a
separação dos poderes, escreve a propósito do judiciário que ´a potência
do juiz é nula´, pois o direito é a boca da lei. O aumento do poder dos
juízes no mundo mostra que tal idéia é falsa. De fato, a lei é ao mesmo
tempo barulhenta e silente, no sentido de que ela é apenas constituída
por palavras, mas é o juiz que dá um sentido preciso, um conteúdo
concreto a tais palavras. Assim, quando a lei diz que todos os
indivíduos que constituem uma ameaça para a ordem pública deve ser
processado, ela não diz o que concretamente é uma ´ameaça para a ordem
pública´, é o juiz que, confrontado por tal ou tal situação, dá um
sentido, um conteúdo, uma concretude às referidas palavras. É o juiz que
finaliza a lei, que dela faz uma norma.
O aumento do poder dos
juízes coloca interrogações sobre o paradigma democrático, cujo
fundamento é o voto, finaliza o professor Rousseau. Pelo voto os
eleitores exercem sua vontade que coincide com a dos eleitos. A
legitimidade democrática exige o circulo entre as duas vontades, a do
eleitor e a do eleito. Já o poder dos juízes é de inspeção, controle,
mais do que os poderes cujo fundamento é o voto. A fusão suposta entre
representados e representantes é negada, ou tida como insuficiente. Para
que exista democracia é preciso, doravante, que ocorra um direito de
controle e o exercício desse direito, entregue ao juiz. (12).
O
que Dominique Rousseau descreve em poucas palavras pode ser uma saudável
interferência na ordem pública, pelos magistrados. Mas quando ele
relativiza como o faz a democracia eletiva em favor do controle judicial
da coisa pública, sem que exista passagem pelo voto, é possível temer
pelo futuro. Uma tirania, apenas porque é sapiente e togada, não é menos
letífera do que as demais. É importante que os juízes deixem uma
posição distante face aos problemas da república. Eles integram a
essência mesma do Estado e não lhes cabe o alheamento. Mas disto não se
pode inferir, sem muitas controvérsias e análises, que eles tem
legitimidade para se imiscuir, sem votos e sem prestar contas ao povo,
do que é entregue ao múnus dos demais poderes. Tal situação seria típica
das ilegitimidades ex defectu tituli. E tal status se agravaria,
ademais, com o exercício ilegítimo.
Com os exemplos do passado e
do que assistimos no Brasil -basta recordar a notícia com que iniciei
estas considerações- temos muitas e ponderáveis razões para exigir que o
poder dos juízes receba fortes contrapesos dos demais poderes e,
sobretudo, que eles sejam obrigados a prestar contas ao povo soberano.
Aquele mesmo que nos textos jurídicos e nos discursos judiciários é dito
"leigo" Ainda vivemos, infelizmente, no mundo hierarquizado de Dionisio
Areopagita. Nele, o cosmos natural e político vai dos seres mais
próximos do divino, anjos e arcanjos e deles aos sacerdotes. Abaixo dos
quais vive o laós, composto pelos mortais comuns que só merecem receber
lições e governo. Esta escala sagrada foi destruída por Lutero e pelas
Revoluções inglêsa (século 17), norte-americana e francesa. Parece que
em muitos setores do Estado, em especial no Judiciário, ainda estamos
muito longe da Reforma e da moderna democracia.
