Na prática, ministros do STF agridem a democracia, escreve professor da USP

01 Fevereiro 2018

Professor de direito constitucional da USP faz duras críticas ao STF. Afirma que a corte, numa espiral de autodegradação, passou de poder moderador a poder tensionador, que multiplica incertezas e acirra conflitos. Explicações para isso se encontram na atuação dos ministros e no desarranjo de ritos e procedimentos.

O artigo é de Conrado Hübner Mendes, doutor em direito pela Universidade de Edimburgo e doutor em ciência política pela USP, é professor de direito constitucional da USP e embaixador científico da Fundação Alexander von Humboldt, publicado por Folha de S. Paulo, 28-01-2018.

Eis o artigo.

O Supremo Tribunal Federal é protagonista de uma democracia em desencanto. Os lances mais sintomáticos da recente degeneração da política brasileira passam por ali. A corte está em dívida com muitas perguntas, novas e velhas, e vale lembrar algumas delas antes que os tribunais voltem do descanso anual nos próximos dias.

Se Delcídio do Amaral (PT-MS), Eduardo Cunha (MDB-RJ), Renan Calheiros (MDB-AL) e Aécio Neves (PSDB-MG) detinham as mesmas prerrogativas parlamentares, por que, diante das evidências de crime, receberam tratamento diverso?

Se houve desvio de finalidade no ato da presidente Dilma Rousseff (PT) em nomear Lula (PT) como ministro, por que não teria havido o mesmo na conversão, pelo presidente Michel Temer (MDB), de Moreira Franco (MDB) em ministro? Se o STF autorizou a prisão após condenação em segunda instância, por que ministros continuam a conceder habeas corpus contra a orientação do plenário, como se o precedente não existisse? Se a restrição ao foro privilegiado já tem oito votos favoráveis, pode um ministro pedir vista sob alegação de que o Congresso se manifestará a respeito? Pode ignorar o prazo para devolução do processo?

Se lá chegam tantos casos centrais da agenda do país, como pode um magistrado, sozinho, manipular a pauta pública ao seu sabor (por meio de pedidos de vista, de liminares engavetadas etc.)?

Se o auxílio-moradia para juízes, criado em 2014, custa ao país mais de R$ 1 bilhão por ano, como pôde um ministro impedir que o plenário se manifestasse até aqui? Se a criminalização do porte de drogas responde por grande parte do encarceramento em massa brasileiro, como pode um pedido de vista interromper, por anos, um caso que atenuaria o colapso humanitário das prisões?

Se um ministro afirma que Ricardo Lewandowski "não passa na prova dos 9 do jardim de infância do direito constitucional", que Luís Roberto Barroso tem moral "muito baixinha", que Marco Aurélio é "velhaco", que Luiz Fux inventou o "AI-5 do Judiciário", que Rodrigo Janot é "delinquente" e que Deltan Dallagnol é "cretino absoluto", e além disso tem amigos espalhados entre o empresariado e a classe política julgados pelo STF, como expressará isenção nesses casos?

Se a Lei Orgânica da Magistratura proíbe juízes de se manifestarem sobre casos da pauta, como podem ministros antecipar posições a todo momento nos jornais?

A lista de perguntas poderia seguir, mas já basta para notar o que importa: as respostas terão menos relação com o direito e com a Constituição do que com inclinações políticas, fidelidades corporativistas, afinidades afetivas e autointeresse.

O fio narrativo, portanto, pede a arte de um romancista, não a análise de um jurista. Ao se prestar a folhetim político, o STF abdica de seu papel constitucional e ataca o projeto de democracia.

Choque de realidade

A separação de Poderes conferiu lugar peculiar ao Supremo. O Parlamento é eleito, o STF não. O parlamentar pode ser cobrado e punido por seus eleitores, os ministros do STF não. O presidente da República é eleito e costuma ser o primeiro alvo das ruas, os membros do STF estão longe disso. A corte suprema tem o poder de revogar decisões de representantes eleitos.

É um tribunal que se autorregula e não responde a ninguém. O que justifica tanto poder e a imunização contra canais democráticos de controle?

Há boas respostas teóricas para esse arranjo. Para alguns, a integridade constitucional depende de um órgão capaz de pairar acima dos conflitos partidários, praticar a imparcialidade e assumir o papel de poder moderador. Para outros, mais do que apenas moderar, caberia ao tribunal inspirar respeito por seus argumentos jurídicos, que tecem padrões decisórios e constroem jurisprudência.

A autoimagem construída pelo STF foi ainda mais longe. Apresentou-se como a última trincheira dos cidadãos, incumbido da missão de salvar a democracia de si mesma, domesticar maiorias, amparar e incluir minorias.

No ápice da automistificação, o ministro Barroso imaginou a corte como "vanguarda iluminista que empurre a história" na direção do progresso moral e civilizatório (Vinicius Mota descreveu a ideia no dia 14/1).

A crise política e a erosão de direitos dos últimos anos trouxeram ao Supremo a oportunidade (e o ônus) de atender a suas promessas. A resposta, porém, foi um choque de realidade.

O desarranjo procedimental cobrou seu preço. Despreparado para a magnitude do desafio, o tribunal reagiu da forma lotérica e volátil de sempre. A prática do STF ridiculariza aquele autorretrato heroico, frustra as mais modestas expectativas e corrói sua pretensão de legitimidade.

Por não conseguir encarnar o papel de árbitro, o tribunal tornou-se partícipe da crise. Já não é mais visto como aplicador equidistante do direito, mas como adversário ou parceiro de atores políticos diversos. Desse caminho é difícil voltar.

Atado a uma espiral de autodegradação, o poder moderador converteu-se em poder tensionador, que multiplica incertezas e acirra conflitos. O ator que deveria apagar incêndios fez-se incendiário. Não foi vítima da conjuntura, mas da própria inépcia. A vanguarda iluminista na aspiração descobriu-se vanguarda ilusionista na ação (e na inação).

Ilusionismo

Como opera esse poder tensionador? Para decifrar a vanguarda ilusionista, precisamos olhar para além do resultado de cada decisão (se prende ou solta, se anula ou valida). Deve-se prestar mais atenção ao procedimento que gerou tal resultado e ao argumento que o justifica. É no procedimento e no argumento que mora o ilusionismo.

A síntese do desgoverno procedimental do STF está em duas regras não escritas: quando um não quer, 11 não decidem; quando um quer, decide sozinho por liminar e sujeita o tribunal ao seu juízo de oportunidade. Praticam obstrução passiva no primeiro caso, e obstrução ativa no segundo.

A contradição entre as duas regras é só aparente, pois a arte do ilusionismo permite sua coexistência. Manda a lógica do "cada um por si", nas palavras de editorial da Folha (24/12).

O argumento constitucional do Supremo já não vale o quanto pesa e tornou-se embrulho opaco para escolhas de ocasião. Basta olhar com lupa as incoerências na fundamentação de casos juridicamente semelhantes que recebem decisão diversa.

A expressão "jurisprudência do STF" sobrevive como licença poética, pois perdeu capacidade de descrever ou nortear a prática decisória do tribunal. Perdeu dignidade conceitual e até mesmo retórica.

No âmbito da esfera pública, o ilusionismo serve para desviar a atenção, responder o que não se perguntou, jogar fumaça na controvérsia e confundir o interlocutor.

O ministro Gilmar Mendes, por exemplo, é praticante rotineiro dessa técnica. Publicou nesta Folha (17/1) artigo em defesa do habeas corpus (HC). Invoca o direito abstrato à liberdade, do qual ninguém discordará, e se desvia das críticas contra suas decisões recentes.

As críticas às quais Mendes reage nunca miraram o HC em si, mas as evidências de suspeição para julgar, de forma monocrática, pessoas do seu círculo pessoal e político. O ministro se apresenta como defensor da liberdade, mas suas decisões passam a impressão de ser defensor dos amigos. Para dissipar essa impressão, basta que se declare suspeito —o que se recusa a fazer.

Manha ilusionista: discursar sobre o ideal revolucionário da liberdade e silenciar sobre a liberdade concedida a amigos indiciados.

O ilusionismo, nas suas faces procedimental e argumentativa, retira das decisões do STF o selo de integridade institucional.

Por essa razão, tem sido pouco útil aos advogados e analistas da corte perguntar se o texto da Constituição é lido de modo apropriado, se nossas categorias de análise dão conta da tarefa interpretativa e se o tribunal pratica ativismo ou deferência —questões nobres do debate constitucional.

Mais importante é conhecer a biografia do ministro e sua capacidade de atender a ética da imparcialidade, da responsabilidade e da colegialidade.

A ambição do Estado de Direito é produzir um "governo das leis, não dos homens". Soa como slogan a serviço da distorção ideológica, mas o sentido da expressão não tem nada de esotérico.

A mensagem é mais modesta: não quer dizer que o aparato institucional de interpretação e aplicação das leis deva ser composto por sujeitos sobre-humanos, imunes a afetos e interesses, mas apenas que esses sujeitos devem ter compromisso ético para decidir com maior isenção e ponderação analítica, além de gozar de garantias contra a pressão da barganha política. Não requer muito mais que isso.

A prática do STF pede adaptação daquela máxima: a interpretação constitucional deve estar submetida ao "governo do Supremo, não dos ministros". O tribunal, porém, tem sido governado pelo voluntarismo incontinente de seus membros. É muito poder individual de fato (e de legalidade duvidosa) para ser usado com tanta extravagância. Como disse José Sarney, anos atrás, "um dos maiores desserviços ao país é desprestigiar o Supremo Tribunal Federal". Esse desserviço ao STF vem sendo prestado pelos seus próprios membros. Isso traz consequências.

Arbítrio

O tempo do STF é místico. A corte pode tomar uma decisão em 20 horas ou em 20 anos (como publicou Ivar Hartmann, neste mesmo caderno, em 28/5 de 2017). A duração de um caso não guarda nenhuma relação com sua complexidade jurídica, sua importância política ou o excesso de trabalho do tribunal —alegações usuais de ministros.

É fruto, sim, da idiossincrasia e do instinto de cada julgador. E, às vezes, de negociações nos bastidores palacianos e corporativos.

Ninguém melhor que o ex-deputado Eduardo Cunha para iluminar o problema. Quando afastado de seu mandato pelo STF em 2016, ironizou com a pergunta cínica que muitos se fizeram: "Se havia urgência, por que levou seis meses?" Em outras palavras: por que agora? Uma ótima questão, que poderia ser aplicada a muitos casos (por exemplo, o pacote natalino de liminares, todas monocráticas e abruptas, tomadas no apagar das luzes de 2017, antes de o Judiciário sair de férias).

Lewandowski, presidente da corte em 2016, desconversou: "O tempo do Judiciário não é o tempo da política e nem é o tempo da mídia. Temos ritos, procedimentos e prazos que devemos observar".

A resposta é mais um artefato ilusionista. Quando diz que o tempo do Judiciário não é o tempo da política nem o da mídia, recorre a um árido lugar-comum para se esquivar do que se queria saber. A resposta também ignora a inteligência empírica que vem sendo construída ao longo dos último anos sobre o STF por um crescente grupo de estudiosos da corte.

A definição arbitrária do seu tempo decisório é mais uma faculdade que o Supremo conferiu a si mesmo e não explicou a ninguém, um dos poderes mais antidemocráticos que um tribunal pode ter.

Insegurança

Pede-se a tribunais que produzam segurança jurídica e previsibilidade. Esse fim costuma ser entendido apenas como demanda de conteúdo: que pudéssemos estimar, com algum grau de certeza, à luz das decisões passadas da corte, o que decidirá em casos semelhantes no futuro.

Não é um objetivo possível de realizar por completo, pois muitos casos, apesar de sua similaridade de superfície, suscitam variações interpretativas genuínas.

Ainda que frustre expectativas, é desejável que a jurisprudência tenha um grau de elasticidade. Mas existe uma faceta mais básica da segurança jurídica: a expectativa de que tomará uma decisão em tempo razoável ou sabido. Trata-se de previsibilidade de segunda ordem.

O STF, no entanto, não só tirou a credibilidade da noção de jurisprudência como também nos sonega a possibilidade de saber quando uma decisão será tomada. Em certos casos, não estamos seguros sequer de que haverá decisão, qualquer que ela seja.

Se o STF passasse a observar, de modo criterioso e transparente, "ritos, procedimentos e prazos", como quis Lewandowski, já seria um gesto quase revolucionário.

Entretanto, a loteria de agenda, somada ao seu oceano de casos, prejudica a construção de uma esfera pública constitucional, de um espaço em que debates democráticos possam se desenvolver, que atores interessados possam mobilizar energia e recursos para participar. Esperam apenas que seus argumentos sejam respondidos e uma decisão seja tomada em tempo publicamente justificado.

Vale a pena observar outras cortes no mundo. Ainda que a comparação tenha limites, pois cada tribunal tem seu próprio desenho, volume de casos e contexto, mostraria, por exemplo, que a discricionariedade com o tempo não é exclusividade do Supremo.

Nem todo tribunal tem a disciplina com o tempo que possuem a Suprema Corte dos Estados Unidos ou a Corte Constitucional da África do Sul. Como ambas decidem poucas dezenas de casos por ano, a tarefa fica menos difícil.

Se olharmos para as cortes espanhola ou mexicana, alemã ou argentina, indiana ou chilena, veremos um mapa muito plural de gestão do procedimento, com problemas particulares. Em nenhuma delas, porém, se consegue encontrar tamanha libertinagem de obstrução individual de ministros.

Perda do respeito

Um bom observador do comportamento judicial aprende depressa que "cortes não fazem o que dizem e nem dizem o que fazem". Pelo menos parte do tempo.

Essa máxima é ainda mais certeira quando aplicada a um tribunal de cúpula, que precisa administrar dinamites da democracia. A crônica constitucional só perde a inocência quando está apta a detectar a dissonância entre as palavras e os atos de instituição ainda tão obscura quanto o Judiciário.

Um bom observador do Supremo Tribunal Federal também aprende que o Supremo Tribunal Federal não existe. Pelo menos na maior parte do tempo.

Tornou-se um tribunal de 11 bocas e 11 canetas dotadas de poder para, sozinhas, tomar decisões (ou não decisões) que geram efeitos irreversíveis. A crônica constitucional brasileira vem captando essa lição à medida que a cacofonia do STF fica mais escancarada, e seus custos sociais, mais palpáveis.

O tribunal foi capturado por ministros que superestimam sua capacidade de serem levados a sério e subestimam a fragilidade da corte.

Decidem (ou deixam de decidir) o que querem, quando querem, sozinhos ou em plenário; falam o que querem e quando querem, não só nos autos e nas sessões públicas de julgamento mas também nos microfones de jornalistas.

Ausentam-se das sessões do tribunal sob pretextos pouco contestados (um congresso acadêmico ou casamento de amigo no exterior, uma honraria oferecida por câmara de vereadores de município remoto, a irritação com voto de colega etc.).

Administram terrivelmente a dimensão simbólica (fonte de autoridade) e deixam esvair a dimensão material do poder do tribunal (a capacidade de ser obedecido). Um STF sem capital político pode ser desobedecido sem custos.

Que tenhamos perdido a reverência pelo STF é um ganho de maturidade política. Que estejamos perdendo o respeito é um perigo que o tribunal criou para si mesmo.

Maquiavel sugeriu, em "O Príncipe", que um governante não deve buscar ser amado, mas respeitado. Se não for respeitado, que ao menos não seja desprezado, sentimento político mais nocivo. Um governante torna-se desprezível quando é "inconstante, leviano, irresoluto".

O conselho serve para as instituições democráticas, sobretudo tribunais constitucionais. O STF precisa de anti-heróis, não do contrário. Sua sobrevivência como instituição relevante tem a ver com isso.

Às vésperas dos 30 anos da Constituição de 1988, temos um tribunal constitucional desencontrado. O STF promete mais do que deve, entrega menos do que pode, disfarça o tanto quanto consegue.

Habituou-se à prática do ilusionismo e dela faz pouco caso. Criou uma espécie de zona franca da Constituição, onde reina a discricionariedade de conjuntura e aonde o Estado de Direito não chega.

E não chega por obra dos próprios ministros e ministras, que não promoveram um único aperfeiçoamento digno de nota na última década: nem na forma, nem no conteúdo; nem nos ritos, nem na ética institucional.

Não sabem conjugar a primeira pessoa do plural. Mediocrizaram a tarefa de interpretação constitucional e a própria instituição, cujo status se evapora. Com ele vai a esperança de efetividade da Constituição, a mais avançada que já tivemos.

Leia mais

• O poder judiciário no Brasil. O artigo é de Fábio Konder Comparato. Cadernos IHU ideias, N° 222
• 25 anos da Constituição: avanços e limites. Revista IHU On-Line, N° 428
• Judicialização da política e da vida dos cidadãos. A democracia e o Estado de Direito em tensão. Revista IHU On-Line, N° 494
• Judiciário. É possível democratizar um poder elitizado? Revista IHU On-Line, N° 383
• O Judiciário resolveu ser réu
• Poder Judiciário viola a Constituição e expõe sua face justiceira aos holofotes da mídia. Entrevista especial com José Carlos Moreira da Silva Filho
• "A Carta de 88 e a democracia brasileira estão em risco. Ou aparece uma política de moderação, ou vamos ladeira abaixo". Entrevista especial com Luiz Werneck Vianna
• ‘Judiciário perdeu a chance de consolidar a democracia’, diz Boaventura de Sousa Santos
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Efeitos colaterais da Justiça veloz

Outros ex-presidentes ganharam favores iguais ou maiores que os de Lula. Algum foi preso?

    

*Eugênio Bucci, O Estado de S.Paulo
01 Fevereiro 2018 | 03h12

“Certamente o impeachment da Dilma foi votado por gente de má qualidade, sempre com as honrosas exceções, mas por gente de má categoria como parlamentar. E tendo em vista um interesse principal: a crença de que a (Operação) Lava Jato iria morrer” (Boris Fausto, em entrevista a Guilherme Azevedo, do UOL, em 27 de janeiro de 2018). 

“(Com a confirmação da condenação de Lula pelo TRF-4) cria-se um vácuo no processo eleitoral que pode até comprometer a legitimidade do pleito. Fora Lula, agora sub judice, não há até o momento nenhuma força política capaz de arrebanhar o público” (Roberto Romano, em entrevista ao mesmo Guilherme Azevedo, do UOL, em 24 de janeiro de 2018). 

O historiador Boris Fausto e o filósofo Roberto Romano não são petistas nem lulistas. Não obstante, ambos, a exemplo de outros intelectuais que conseguem manter um mínimo de equilíbrio analítico e não embarcaram em fanfarras palanqueiras ou idolatrias ridículas, identificam na cena política motivos para apreensão. Boris Fausto, na mesma entrevista, diz que “não vivemos numa democracia plena nem consolidada”. Roberto Romano, referindo-se ao julgamento de Lula pelo TRF-4 em 24 de janeiro, considerou a decisão “impensada”, por não ter abarcado “a complexidade da situação política que vivemos” – embora ele seja o primeiro a dizer que não se poderia exigir dos desembargadores uma “decisão populista”. 

O quadro é difícil. A condenação de Lula não constitui meramente uma vitória da ética contra a corrupção, como alguns alardeiam em tom festivo. Quem tem compromisso com a democracia e com a ética, mesmo que considere justa ou legalmente sustentada a pena imposta ao ex-presidente, não deixa de levar em conta a vulnerabilidade da situação. Sem exagero algum, não é de descartar que a legitimidade das próximas eleições venha a ser posta em questão. (A propósito, sem Lula na cédula, o Datafolha apontou, em pesquisa publicada ontem, que o índice de votos em branco e nulos salta para 31%, o maior já observado em toda a história do instituto.) 

O que vem agora? As alegadas inconsistências ou vícios formais, processuais (e mesmo materiais, em menor grau), do veredicto serão discutidos nas devidas instâncias da Justiça e não cabe a mim, reles bacharel, emitir palpites que vão além da minha competência profissional. O que me cabe – na condição de pesquisador da comunicação social, particularmente interessado na qualidade dos debates próprios da esfera pública – é anotar que ganha corpo a hipótese de que o abismo entre o Poder Judiciário e o povo se esteja aprofundando. Pesquisas empíricas terão de medir melhor esse desgaste, esse esgarçamento da imagem da Justiça no episódio específico, mas a hipótese precisa ser levada a sério desde já. 

É possível considerar que uma desconfiança mais densa de setores da sociedade em relação à Justiça teve seu marco inicial no impeachment de Dilma Rousseff em 2016 e se agravou agora, com o julgamento no TRF-4. A razão da desconfiança é fácil de vislumbrar: o crime pelo qual a ex-presidente foi cassada nunca foi claro para os comuns do povo, as tais “pedaladas fiscais” consistiam em filigranas contábeis ultracomplexas, diante das quais a perda do cargo parecia desmesuradamente dura. Do outro lado, pesam sobre Michel Temer suspeitas muito mais concretas – até mesmo na própria Polícia Federal, que vem de interrogá-lo sobre irregularidades envolvendo portos e propinas – e nada, absolutamente nada acontece com ele. Desse contraste, a impressão de que há dois pesos e duas medidas para julgar presidentes da República resulta mais forte – e essa pressão, note bem o leitor, não é um problema do PT, do MDB, desse ou daquele candidato, mas um problema da saúde institucional da democracia brasileira, pois tange a credibilidade e a legitimidade do Estado de Direit

Um efeito análogo se deu agora com o TRF-4. Embora o artigo 317 do Código Penal, invocado na sentença de primeira instância, contenha, na sua tipificação penal, a aceitação de “promessa” de “vantagem indevida”, é muito difícil para o leigo entender de que modo essa “promessa”, no caso do famigerado triplex, se traduziu na vida prática. Lula não é dono do apartamento. Ninguém de sua família é. Nenhum deles usou o imóvel, nunca. Nesse contexto, o senso comum não consegue compreender por que uma pena tão pesada – que inclui prisão e perda do direito de se candidatar – para um crime que jamais se consumou no plano dos fatos.

É verdade que, com o sítio de Atibaia, a coisa é diferente. Naquela propriedade campestre, naquela dacha tropical, as benfeitorias foram comprovadamente realizadas por empreiteiras envolvidas até o pescoço com a corrupção da Petrobrás, e ali, naquele imóvel, Lula se instalou confortavelmente, mesmo sem ter a escritura em seu nome. Acontece que no dia 24 de janeiro Lula foi julgado não pelo sítio de Atibaia, mas pelo caso do triplex, e, quanto ao caso do triplex, não fica óbvia a razão de um castigo tão severo para um delito tão abstrato, tão restrito ao campo das intenções. 

Outros ex-presidentes ganharam favores iguais ou maiores do que Lula (quase) ganhou no caso do triplex de veraneio (não estamos tratando aqui de Atibaia), ao que o povo se pergunta: algum desses ex-presidentes foi parar na cadeia? O Judiciário deve, sim, aplicar o rigor da lei, mas para todos. Sem isso, e sem que isso seja claríssimo, a desconfiança de que há dois pesos e duas medidas se acentua – e os que queriam votar em Lula se sentirão tungados em seus direitos de eleitores. 

Por fim, registre-se que o Judiciário, no caso do triplex, foi especialmente ágil. O Brasil é instado a inverter o velho ditado e passar a dizer que “a Justiça se apressa, mas não falha”. Não falha mesmo? Se se alastrar a impressão de que a toga tem um lado, o que será posto em risco são pilares mais essenciais do que a candidatura de um ou de outro.

*Jornalista, é professor da ECA-USP

Justificando

Silvio Luís Ferreira da Rocha
Juiz Federal

Terça-feira, 23 de Janeiro de 2018

O Juiz e a construção dos fatos

•  

Foto: Ricardo Stuckert

Em distintos artigos, procurei destacar a importância do papel do magistrado na efetivação e respeito dos direitos fundamentais, mesmo quando diante do delicado tema da corrupção, que desperta em diversos segmentos sociais justos sentimentos de repulsa.

Chamei a atenção para o fato de que um sistema eficiente de apuração e responsabilização de atos de corrupção, desejado por todos nós, deveria:

1. a) ter exata noção da interdependência entre Estado e Mercado e do quanto um sistema econômico capitalista é propenso a incentivar e estimular atos de corrupção públicos e privados;
2. b) não deslegitimar o Estado como instância apta a regular os conflitos sociais e a reduzir as desigualdades;
3. c) não tratar os atos de apuração e persecução da corrupção como escândalos ou espetáculos;
4. d) não criminalizar a Política, nem procurar deslegitimá-la como a principal instância mediadora dos conflitos sociais numa sociedade democrática;
5. e) não atuar de forma condescendente com os agentes econômicos verdadeiramente responsáveis pela corrupção de agentes privados e públicos, mediante a concessão de importantes benefícios penais e processuais pela mera delação de partícipes ou de crimes de menor importância;
6. f) estabelecer e realizar uma qualificação rigorosa dos atos praticados e evitar generalizações incompatíveis com o princípio da legalidade estrita, que deve nortear a persecução penal em sociedades democráticas, e, com isso, classificar como corrupção atos que não o seriam;
7. g) assegurar no contexto de um sistema democrático um julgamento justo a todos os acusados.

Dentre a exigência de assegurar-se, no contexto de um sistema democrático, um julgamento justo a todos os acusados, está o de condenar-se alguém, em especial no âmbito penal, apenas quando estiver certa a ocorrência de um crime e comprovada por provas, isenta de qualquer dúvida razoável, a sua autoria, coautoria ou participação.Isso suscita o delicado problema da fundamentação das sentenças.

É certo que prevalece o sistema de persuasão racional no qual o juiz tem o dever de fundamentar sua decisão, indicar os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que baseou a decisão. Contudo, esse sistema de persuasão racional não se contentaria, tão somente, com a produção de uma motivação clara e coerente, mas exigiria mais, como a existência efetiva dos fatos confirmada pela análise crítica de todas as provas disponíveis.[1]

II.

Um caso que suscitou controvérsia entre os profissionais da área jurídica foi o processo instaurado contra o ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, conhecido como o caso do triplex. Basicamente, a controvérsia reside em saber se as provas produzidas nos autos justificariam a condenação do ex-presidente.

O resumo da denúncia, localizado nos distintos itens abaixo, transcritos dela própria, conforme disponibilizado em inúmeros sítios da internet, revela que ela trata de um suposto típico caso de corrupção bilateral em que haveria por parte de empresários a oferta ou promessa de vantagens indevidas a funcionários públicos para determina-los a praticar, omitir ou retardar ato de ofício (Corrupção ativa, art. 333 do CP) seguido da aceitação da promessa ou do recebimento das vantagens indevidas pelos funcionários (corrupção passiva, art. 317 do CP).

De fato, narra a denúncia:

135. O que a evolução da investigação revelou, conforme descrito anteriormente, é que, por trás de todo esse esquema partidário distribuído entre diferentes Diretorias e, mesmo, órgãos públicos federais, existia um comando comum, Lula, que era simultaneamente chefe do governo beneficiado e líder de uma das principais legendas envolvidas. Assim, Renato Duque e Pedro Barusco agiram na execução de um comando central que orquestrou a macrocorrupção que objetivava, ilicitamente, enriquecer os envolvidos, alcançar governabilidade criminosa e perpetuar-se no poder.

Os contratos que originaram as vantagens indevidas

136. Como exposto, as ofertas, promessas e recebimentos de vantagens indevidas foram efetuados dentro de um amplo esquema criminoso que se desenvolveu no seio e em desfavor da Administração Pública Federal, envolvendo a prática de crimes contra a ordem econômica, corrupção, fraude a licitações e lavagem de dinheiro 246. Nesse contexto, no que tange aos contratos de obras da PETROBRAS, a corrupção era bilateral e envolvia não só a corrupção ativa, por parte dos executivos das empreiteiras cartelizadas, como também, e de forma concomitante, a corrupção passiva de agentes públicos, a fim de que estes zelassem, ilegalmente, no âmbito da estatal e do próprio governo federal, pelos interesses das empresas cartelizadas e dos partidos políticos que representavam.

Para a presente denúncia, interessam especificamente os atos de corrupção praticados em detrimento da Administração Pública Federal, no âmbito de contratos relativos a três empreendimentos da Petrobras:

(a) obras de “ISBL da Carteira de Gasolina e UGHE HDT de instáveis da Carteira de Coque” da Refinaria Getúlio Vargas – REPAR;

(b) implantação das UHDT´s e UGH´s da Refinaria Abreu e Lima – RNEST; 

(c) implantação das UDA´s da Refinaria Abreu e Lima – RNEST. Nessas condutas delitivas, de um lado figuram Léo Pinheiro e Agenor Medeiros, executivos do Grupo OAS, participante do conjunto de empreiteiras cartelizadas e, de outro, Lula, Renato Duque, Pedro Barusco e Paulo Roberto Costa.

Nessa senda, Léo Pinheiro e Agenor Medeiros, executivos do Grupo OAS, integrante do Consórcio Conpar, ofereceram e prometeram vantagens indevidas a Renato Duque, Pedro Barusco, e Paulo Roberto Costa262, funcionários de alto escalão da Petrobras, bem como a Lula, que se beneficiava e agia para a manutenção do esquema e a permanência desses diretores nos respectivos cargos.

As ofertas e promessas objetivavam também que os funcionários públicos se omitissem nos deveres que decorriam de seu ofício e permitissem que a escolha interna do cartel para a execução da obra se concretizasse. Todo o procedimento de negociação para a contratação direta do Consórcio Conpar foi comandado pelo então Gerente Executivo de Engenharia, Pedro Barusco263, então subordinado de Renato Duque264, em procedimento também submetido ao Diretor de Abastecimento, Paulo Roberto Costa.

Acerca da bilateralidade (promessa seguida de aceitação ou oferta seguida de recebimento) diga-se, de passagem, que ela não é requisito em nosso ordenamento jurídico para a caracterização do crime de corrupção, porque o ordenamento jurídico disciplinou os crimes de corrupção ativa e o de corrupção passiva em tipos penais distintos e autônomos, de modo que a comprovação de um deles não pressupõe a do outro.

No entanto, no caso ora citado, o próprio órgão de acusação afirmou a existência da bilateralidade na corrupção e, com isso, restou vinculado ao alegado na inicial acusatória, o que significa que teria havido a promessa de vantagens por agentes privados aceita por agentes públicos em troca da prática de atos de ofício.

Os sujeitos centrais do crime de corrupção, segundo a denúncia, além dos empresários seriam Luís Inácio Lula da Silva, citado como o suposto comandante, Renato Duque, Pedro Brausco e Paulo Roberto Costa, os executores de suas ordens.

Narra a denúncia:

135. O que a evolução da investigação revelou, conforme descrito anteriormente, é que, por trás de todo esse esquema partidário distribuído entre diferentes Diretorias e, mesmo, órgãos públicos federais, existia um comando comum, Lula, que era simultaneamente chefe do governo beneficiado e líder de uma das principais legendas envolvidas. Assim, Renato Duque e Pedro Barusco agiram na execução de um comando central que orquestrou a macrocorrupção que objetivava, ilicitamente, enriquecer os envolvidos, alcançar governabilidade criminosa e perpetuar-se no poder.

Assim, a condenação dos réus, inclusive a do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva, exigiria, além da prova da ocorrência dos crimes, a comprovação, para além de qualquer dúvida razoável, da autoria ou coautoria nos respectivos crimes, consubstanciada na designação de ordens e instruções aos executores, bem como na aceitação ou recebimento das vantagens oferecidas ou entregues.

Como dito, além de Luís Inácio Lula da Silva a denúncia implicou Renato Duque, Pedro Barusco, Paulo Roberto Costa, como agentes públicos. Os últimos, no entanto, fizeram acordo de colaboração premiada, o que criou para eles, entre outras obrigações,a de dizer a verdade e a de cooperar na instrução probatória.

Em juízo foram ouvidos Paulo Roberto Costa e Pedro Barusco, apontados como executores, que, no entanto, ao depor inocentaram ou pelo menos não incriminaram o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Paulo Roberto Costa disse que não tinha intimidade com o ex-presidente. As vezes que o encontrou foi para discutir projetos específicos da empresa e negou ter o conhecimento de solicitação ou pagamento de vantagem indevida pelo ou ao ex-presidente.

De acordo com a sentença, item 744:

744. Paulo Roberto Costa, Diretor de Abastecimento da Petrobrás entre 2004 e 2012, também celebrou acordo de colaboração e que foi homologado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. Já foi condenado em diversas ações penais perante este Juízo por crimes de corrupção e lavagem de dinheiro (cópia das sentenças no evento 847). Prestou depoimento em Juízo como testemunha (evento 394).
745. Em seu depoimento em Juízo, confirmou o esquema criminoso sintetizado pelo Juízo nos itens 266-274, retro, com recebimento de vantagem indevida em contratos da Petrobrás com grandes empreiteiras e a repartição dela entre ele e agentes políticos do Partido Progressista. Também declarou que teve conhecimento de que propinas também eram pagas para a Diretoria de Serviços e Engenharia da Petrobrás, desta feita com direcionamento de parte para o Partido dos Trabalhadores.
746. As propinas eram calculadas nos percentuais de 1% a 3% sobre o valor dos contratos (“Não, como eu já mencionei, para o PP era 1% para o PT, às vezes 2%, 1%, dependendo do valor que era dado na licitação, às vezes o PP recebia menos de 1%”).
747. Confirmou ter recebido vantagem indevida da Construtora OAS, inclusive nos contratos relativos à Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR) e à Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST), e que teria tratado inclusive desta questão com os acusados Agenor Franklin Magalhães Medeiros e José Adelmário Pinheiro Filho.
748. Admitiu ter conhecido o então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva e tratado, em reuniões com ele, de assuntos da Petrobrás.

“Assistente de Acusação: – Rapidamente, excelência, são poucas perguntas. Qual era a relação da testemunha com o ex-presidente Lula?

Paulo Costa: – Bom, o presidente Lula era o representante maior aí do país, tivemos algumas reuniões em Brasília sempre acompanhado do presidente da Petrobras ou da diretoria toda, quando tinha algum projeto específico que ele mostrava interesse para desenvolvimento de estado e etc., eu fui algumas vezes lá em Brasília, inicialmente com o presidente José Eduardo Dutra, que já faleceu, e depois também tive algumas reuniões com a participação do José Sergio Gabrielli junto com o presidente Lula, então eram assuntos da corporação que ele tinha interesse de ver em alguns estados, para desenvolvimento dos estados.

Assistente de Acusação: – Existem algumas testemunhas, e mesmo a imprensa fala que o presidente Lula chamava o senhor de Paulinho, qual era a sua relação com ele, era próxima, não era, por que ele tinha esse apelido carinhoso para o senhor?

Paulo Costa: – Eu nunca tive intimidade com o presidente da república, o presidente Lula, eu não me recordo, posso dizer, afirmar que não existiu de ele usar esse termo em relação a mim diretamente, se ele usou com terceiros aí eu não posso dizer, mas eu pessoalmente, primeiro que eu nunca tive nenhuma reunião eu só com o presidente Lula, como falei sempre tive reuniões com participação do presidente da Petrobras ou da diretoria da Petrobras, e eu não tinha intimidade com o presidente Lula, mas se ele chamava de Paulinho na frente de outros eu não posso lhe dizer, não tenho esse conhecimento.”

749. Negou ter conhecimento, porém, de solicitação ou pagamento de vantagem indevida ao então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. (g.n).

Pedro José Barusco Filho, por sua vez, não teve contato com o ex-presidente.

De acordo com a sentença, itens 750 e seguintes:

750. Pedro José Barusco Filho, gerente executivo da Área de Serviços e Engenharia da Petrobrás entre 2003 e 2011, também celebrou acordo de colaboração e que foi homologado por este Juízo. Já foi condenado em diversas ações penais perante este Juízo por crimes de corrupção e lavagem de dinheiro (cópia das sentenças no evento 847). Prestou depoimento em Juízo como testemunha (evento 394).
751. Em seu depoimento em Juízo, confirmou o esquema criminoso sintetizado pelo Juízo nos itens 266-274, retro, com recebimento de vantagem indevida em contratos da Petrobrás com grandes empreiteiras e a repartição dela entre ele, o Diretor Renato de Souza Duque e agentes políticos do Partido dos Trabalhadores ou para o próprio partido representado por João Vaccari Neto. Também declarou que teve conhecimento de que propinas também eram pagas para a Diretoria de Abastecimento da Petrobrás.
752. As propinas eram calculadas nos percentuais de 1% a 2% sobre o valor dos contratos:

“Ministério Público Federal:- E quando havia essa cobrança de propina, qual era o percentual que incidia?

Pedro Barusco:- Bom, aí já começa a detalhar, mas, por exemplo, porque a Petrobras tem três áreas de negócios, gás e energia, exploração e produção, chamada EP, e a área de abastecimento, cujo diretor era o diretor Paulo

Roberto Costa na época, então quando a diretoria de serviços trabalhava em contratos para a área de abastecimento a propina era normalmente ou quase sempre 2%, até onde eu sabia, até onde eu saiba era 2%, 1% era encaminhado para o diretor Paulo Roberto Costa, e ele que dava andamento a esse 1%, dizia como era a distribuição, e outro 1% vinha para a área de serviços, e aí quem dava, vamos dizer, quem orientava como deveria ser dividido era o diretor Duque, e normalmente esse 1% que vinha para a área de serviços metade era para o partido dos trabalhadores e metade ficava para quem a gente chamava “casa”, que normalmente era o doutor Duque e eu mesmo. Quando os contratos eram para a área de outros diretores, como gás e energia, EP e às vezes através da própria área de serviços, esse percentual de 2% era totalmente, vamos dizer, gerenciado pelo diretor Duque, aí era 1% para o PT e 1% para a casa.”

753. Confirmou ter recebido vantagem indevida da Construtora OAS, inclusive nos contratos relativos à Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR). Afirmou ter havido acerto de propina nos contratos da Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST), mas que saiu da empresa antes de recebê-la. Declarou que tratava de propina com o acusado Agenor Franklin Magalhães Medeiros e que tinha conhecimento de que João Vaccari Neto tratava a parte do partido com José Adelmário Pinheiro Filho:

“Ministério Público Federal: – Especificamente no caso da empresa OAS, o senhor se recorda quem eram os executivos que tratavam de propina?

Pedro Barusco: – É, agora então tem que separar um pouco, tinha empresas cujo agente que tratava, vamos dizer, comigo também tratava com o partido, e tinham empresas que o agente que tratava comigo era diferente e quem tratava com o partido era outro agente, a OAS, eu tratava com o senhor Agenor Medeiros, e acredito que o, porque eu não tenho certeza, não sabia exatamente como, que o João Vaccari tratasse com o senhor Léo Pinheiro direto.

Ministério Público Federal: – Mas esse ‘acredito’ do senhor é baseado em que?

Pedro Barusco: – Em conversas, em…

Ministério Público Federal:- Alguém relatou para o senhor, o que aconteceu para o senhor acreditar nisso?

Pedro Barusco: – Não, porque o Vaccari conversava com os donos das empresas, ele tinha normalmente dentro do escalão das empresas uma interlocução um pouquinho superior à minha.

Ministério Público Federal: – Certo. Bom, essa denúncia trata de três contratos, eu gostaria de saber se o senhor negociou propina nesses contratos, HDT – carteira coque da Repar, consórcio Compar formado por OAS e Odebrecht, consta daquela…

Pedro Barusco: – Eu acho que teve combinação sim, esse é o típico contrato em que havia combinação.

Ministério Público Federal: – Eu vou fazendo outra pergunta aqui enquanto pego a planilha e mostro a planilha com as três. UHDT e UGH da Rnest?

Pedro Barusco: – Esse teve combinação, mas eu acabei não recebendo porque quando começou a implementar eu logo depois saí da Petrobras.

Ministério Público Federal: – Mas houve o acerto?

Pedro Barusco: – Houve.

Ministério Público Federal: – Certo. UDA da Rnest.

Pedro Barusco:- Também houve acerto, UDA.”

Outras testemunhas também prestaram depoimento. Elas também não incriminaram o ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva.

Uma delas bastante conhecida, o doleiro Alberto Youssef. Consta da sentença:

759. Alberto Youssef também prestou depoimento em Juízo (evento 417). Também ele celebrou acordo de colaboração homologado pelo Supremo Tribunal Federal. Em seu depoimento, declarou que intermediava o pagamento de vantagem indevida entre as empreiteiras e o Diretor de Abastecimento da Petrobrás Paulo Roberto Costa e também para agentes políticos do Partido Progressista. Também confirmou os ajustes fraudulentos de licitação entre empreiteiras fornecedoras da Petrobrás.
760. Também ele já foi condenado por corrupção e lavagem por este Juízo (cópia das sentenças no evento 847).
761. A propina era em regra fixada em 1% do valor do contrato. A OAS participava dos ajustes de licitação e também do pagamento da propina. A testemunha tratava com Agenor Franklin Magalhães Medeiros pela OAS. Declarou ter conhecimento de que também havia pagamento de propina à Diretoria de Serviços e Engenharia da Petrobrás e que parte dos valores eram destinados ao Partido dos Trabalhadores.
762. Confirmou ainda o pagamento de propinas nos contratos mencionados na denúncia, envolvendo a Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR) e a Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST).
763. Confirmou que utilizou as empresas de fachada MO Consultoria e Empreiteira Rigidez para receber e repassar os recursos de propinas, inclusive nesses contratos.
764. Declarou não ter conhecimento de solicitação ou pagamento de vantagem indevida ao ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva.

Milton Pascowitch, que de acordo com a acusação era o responsável pela intermediação de pagamentos de vantagens indevidas entre fornecedores da Petrobras e agentes da Área de Serviços e Engenharia da Petrobrás, Renato de Souza Duque e Pedro José Barusco de Oliveira, também prestou depoimento.

Consta do item 770 da sentença:

770. Milton Pascowitch também prestou depoimento em Juízo (evento 417). Antes, celebrou acordo de colaboração com o MPF e que foi homologado pelo Juízo. Em seu depoimento, declarou que intermediava o pagamento de vantagem indevida entre fornecedoras da Petrobras e agentes da Área de Serviços e Engenharia da Petrobrás, Renato de Souza Duque e Pedro José Barusco Filho, bem como para agentes do Partido dos Trabalhadores, entre eles o ex-Ministro Chefe da Casa Civil José Dirceu de Oliveira e Silva. As propinas eram calculadas em 1% sobre o valor do contrato e divididas entre os agentes da Petrobrás e os agentes políticos. Milton Pascowitch, assim como José Dirceu de Oliveira e Silva, foram condenados por crimes de corrupção e lavagem na ação penal 5045241-84.2015.4.04.7000, com cópia da sentença no evento 847. Afirmou não ter conhecimento da participação do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva (g.n).

Foram ouvidos, ainda Delcídio do Amaral Gomes, Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, Eduardo Hermelino Leite, Dalton dos Santos Avancini e todos não incriminaram o ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva.

Delcídio do Amaral Gomes.

729. Delcídio do Amaral Gomez, Senador da República, ao tempo dos fatos, celebrou acordo de colaboração que foi homologado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. Em Juízo (evento 388), declarou, em síntese, que havia uma distribuição de cargos pelo Governo Federal no âmbito da Administração Pública Federal direta ou indireta. Tal distribuição abrangia a Petrobrás. Segundo a testemunha, os indicados aos cargos na Petrobrás tinham uma obrigação de arrecadar propina para os partidos políticos, o que era do conhecimento, embora não em detalhes, do então Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva. Apesar das afirmações do ex-Senador, ele também declarou que não chegou a tratar diretamente deste assunto com o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva pois “não tinha essa relação próxima com o presidente para ter esse tipo de diálogo com ele” (g.n).

 Augusto Ribeiro de Mendonça Neto.

730. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, gestor das empresas que compunham o Grupo Setal ao tempo dos fatos, também prestou depoimento em Juízo (evento 388). Também ele celebrou acordo de colaboração e que foi homologado por este Juízo. Foi ele condenado por crimes de corrupção e lavagem na ação penal 5012331-04.2015.4.04.7000, pelo pagamento de vantagem indevida e ocultação e dissimulação de produto do crime, em contratos com a Petrobrás nos Consórcios Interpar e CMMS envolvendo obras na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR) e na Refinaria de Paulínia (REPLAN), com cópia da sentença no evento 847.
731. O dirigente do Grupo Setal negou, porém, ter conhecimento de solicitação ou pagamento de vantagem indevida ao então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. (g.n).

 Eduardo Hermelino Leite e Dalton dos Santos Avancini, executivos da Camargo Corrêa:

737. Eduardo Hermelino Leite, Diretor de Óleo e Gás da Camargo Correa, na época dos fatos, e em situação similiar a Dalton dos Santos Avancini, com acordo de colaboração e condenação criminal na ação penal 508325829.2014.4.04.7000, confirmou, em síntese, os mesmos fatos por ele, Dalton dos Santos Avancini, declarados em Juízo, ou seja, os acertos fraudulentos de licitação e os pagamentos de vantagens indevidas em contratos da Petrobrás aos agentes da Petrobrás e a destinação parcial delas aos partidos políticos (evento 388).
738. Nenhum dos executivos da Camargo Correa afirmou, porém, ter conhecimento de solicitação ou pagamento de vantagem indevida ao então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva (g.n).

Os empresários e executivos José Adelmário Pinheiro Filho, Presidente da OAS, e Agenor Franklin Magalhaes Medeiros, admitiram os crimes de corrupção ativa e passiva, mas indicaram o ajuste com pessoa diversa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Consta da sentença nos itens 771 e seguintes:

774. Também, como já adiantado nos itens 516-537 e 568-578, José Adelmário Pinheiro Filho, Presidente da OAS, e Agenor Franklin Magalhães Medeiros, reconheceram a existência do esquema criminoso que vitimou a Petrobrás, os ajustes fraudulentos de licitação e o pagamento de vantagem indevida em contratos com a Petrobrás para agentes da Petrobrás, agentes políticos e partidos políticos.
775. Também reconheceram especificamente o pagamento de vantagem indevida nos contratos da Petrobrás com o Consórcio CONPAR e no Consórcio RNEST/CONEST nas obras da Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR) e Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST).
776. Para ser mais preciso, José Adelmário Pinheiro Filho declarou não se recordar especificamente dos acertos na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR), mas que, quanto ao contrato na Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST), foi procurado diretamente por João Vaccari Neto para o pagamento de 1% sobre o valor do contrato ao Partido dos Trabalhadores (“Eu fui procurado pelo senhor João Vaccari e ele me falou que tinha um pagamento de 1% para o PT, isso foi diretamente comigo”).
777. Agenor Franklin Magalhães Medeiros, encarregado especificamente dos contratos da Construtora OAS com a Petrobrás, confirmou que José Adelmário Pinheiro Filho interferiu junto ao Goveno Federal para que a OAS passasse, ao final de 2006, a ser convidada para grandes obras na estatal. Também declarou que os contratos envolviam pagamento de propinas de 2% a agentes públicos e agentes políticos e que os contratos na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR) e na Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST) foram obtidos mediante ajuste fraudulento de licitação.
778. Declarou que no contrato da CONPAR, na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR), a vantagem indevida aos agentes públicos e políticos ficou a cargo da Odebrecht e da UTC Engenharia, desconhecendo o depoente os detalhes de como isso foi feito.
779. No caso dos contratos da CONEST/RNEST, na Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST), confirmou que houve ajuste de 2% de propinas sobre o valor dos dois contratos, que elas se destinavam aos agentes da Petrobrás e aos agentes políticos e que parte dos valores foram pagos pela Odebrecht e parte pela OAS.
780. Do total das propinas, dezesseis milhões de reais foram destinados ao Partido dos Trabalhadores, através de João Vaccari Neto (“Aí é onde está, 13 milhões e meio mais 6 milhões e meio totalizam 20, para os 36 sobraram 16 milhões para o PT, e assim foi feito, Léo esteve em contato com João Vaccari e ficou decidido que 16 milhões de reais, por conta da nossa parte na Rnest, seriam para o PT”).

Se nenhum dos empresários ou agentes públicos direta ou indiretamente envolvidos na narrativa dos fatos incriminou o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, pelo menosno curso da instrução teria sido identificada a prática de ato funcional do ex-presidente, derivado de sua competência eobjeto da promessa indevida?

A pergunta é pertinente por que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige quenos crimes de corrupção passiva haja o indispensável nexo de causalidade entre a conduta do servidor e a realização do ato funcional de sua competência, conforme tese consolidada em Jurisprudência em Teses, edição nº 57,verbis: 

17.Nos crimes de corrupção passiva é indispensável haver nexo de causalidade entre a conduta do servidor e a realização do ato funcional de sua competência. Acórdãos AgRg no REsp 1519531/SP,Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta turma, Julgado em 23/06/2015,DJE 03/08/2015. HC 135142/MS,Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, Julgado em 10/08/2010,REPDJE01/08/2011.HC 123234/SP,Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,Julgado em 22/06/2010,DJE02/08/2010.APn 000224/SP,Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, Julgado em 01/10/2008,DJE23/10/2008.REsp 440106/RJ,Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA,Julgado em 24/02/2005,DJ09/10/2006.REsp 825340/MG,Rel. Ministro Feliz Fischer, Quinta Turma, Julgado em 17/08/2006,DJ 25/09/2006.

Nesse sentido também decidiu o Supremo Tribunal Federal, em emblemático precedente, ao determinar que “para a configuração da corrupção passiva deve ser apontado ato de ofício do funcionário, configurador de transação ou comércio com o cargo então por ele exercido “ (Ação Penal 307/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ de 13/10/1995).

De acordo com o referido julgado, para verificar-se o crime de corrupção passiva, não basta que a solicitação, recebimento ou aceitação da promessa se faça pelo funcionário público em razão do exercício da função, ainda que fora dela, ou antes de seu início. Indispensável se torna a existência de nexo de causalidade entre a conduta do funcionário e a realização de ato funcional de sua competência.

É, com efeito, de Nelson Hungria a lição de que:

 “a corrupção (corruption, bribery, Bestechung, coecho, corruzione), no seu tipo central, é a venalidade em torno da função pública, denominando-se passiva quando se tem em vista a conduta do funcionário corrompido, e ativa quando se considera a atuação do corruptor” (Comentários, vol. IX, p.365).

Por essa razão que Heleno Fragoso (Lições de Direito Penal, Vol. II, forense, 1980, p.438) sustenta que o crime de corrupção passiva está na perspectiva de um ato de ofício que à acusação cabe apontar na denúncia e demonstrar no curso do processo, sendo indispensável que o agente tenha consciência de que recebe ou aceita retribuição por um ato funcional que já praticou ou deve praticar.

E por ato de ofício, consoante uniforme jurisprudência, se entende somente aquele pertinente à função específica do funcionário. É a lição de Nélson Hungria, obra citada, pág. 371:

“O ato ou abstenção a que se refere deve ser da competência do intraneus, isto é, deve estar compreendido nas suas específicas atribuições funcionais, pois só neste caso pode deparar-se com um dano efetivo ou potencial ao regular funcionamento da administração”.

Assim, para a configuração do crime do art. 317, do Código Penal, a atividade visada pelo suborno há de encontrar-se abrangida nas atribuições ou na competência do funcionário que a realizou ou se comprometeu a realiza-la, ou que, ao menos, se encontre numa relação funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, assim acontecendo sempre que a realização do ato subornado caiba no âmbito dos poderes inerentes ao exercício do cargo do agente.

Contudo, a instrução probatória não o encontrou; E parece que a sentença reconheceu isso ao recorrer ao instituto do ato de ofício indeterminado, figura admitida no Direito norte-americano, o que, do ponto de vista jurídico, salvo melhor juízo, nenhuma utilidade teria como argumento válido para fundamentar uma condenação, porque em Direito penal proíbe-se o recurso a analogia e outras formas de integração para fundamentar um juízo condenatório contra o acusado.

Consta da sentença:

862. Há crime de corrupção se há pagamento de vantagem indevida a agente público em razão do cargo por ele ocupado.
863. A efetiva prática de ato de ofício ilegal é causa de aumento de pena, mas não é exigido para a tipificação dos crimes dos arts. 317 e 333 do CP.
864. Assim, uma empresa não pode realizar pagamentos a agentes públicos, quer ela tenha ou não presente uma contrapartida específica naquele momento.
865. Basta para a configuração que os pagamentos sejam realizadas em razão do cargo ainda que em troca de atos de ofício indeterminados, a serem praticados assim que as oportunidades apareçam. Citando Direito Comparado, “é suficiente que o agente público entenda que dele ou dela era esperado que exercitasse alguma influência em favor do pagador assim que as oportunidades surgissem” (“US v. DiMasi”, nº 11-2163, 1st Cir. 2013, no mesmo sentido, v.g., “US v. Abbey”, 6th Cir. 2009, “US v. Terry”, 6th Cir. 2013, “US v. Jefferson”, 4th Cir. 2012, todos de Cortes de Apelação Federais dos Estados Unidos)(g.n).

De acordo com a denúncia a vantagem supostamente auferida por Luis Inácio Lula da Silva seria constituída pela diferença de preço entre a unidade simples e o apartamento tríplex, bem como os custos da reforma do apartamento.

Conforme narrado na sentença, a solicitação dessa vantagem teria ocorrido em maio ou junho de 2014, quando José Adelmário Pinheiro Filho teria se encontrado com João Vaccari Neto e acertado que a diferença de preço entre a unidade simples e o apartamento tríplex seriam abatidos da mencionada conta geral de propinas que o Grupo OAS tinha com o Partido dos Trabalhadores:

529. José Adelmário Pinheiro Filho ainda declarou que encontrou-se com João Vaccari Neto em maio ou junho de 2014 e restou acertado com ele que a diferença de preço entre a unidade simples e o apartamento triplex, bem como os custos da reforma do apartamento e igualmente do Sítio em Atibaia, seriam abatidos da mencionada conta geral de propinas que o Grupo OAS tinha com o Partido dos Trabalhadores. João Vaccari Neto confirmou essa possibilidade somente em um segundo encontro com José Adelmário Pinheiro Filho. Também seriam abatidos outros custos de empreendimentos do BANCOOP, passivos ocultos – segundo ele, que foram assumidos pela OAS. Transcreve-se:

“José Adelmário Pinheiro Filho: – Em maio ou Junho de 2014, com os custos já de todos os empreendimentos Bancoop já bem aferidos e também toda a especificação, tudo que ia ser feito tanto no sítio como no triplex, eu procurei o João Vaccari e disse a ele ‘Olhe, estou com os elementos todos em mãos e queria discutir’, ele marcou, ele disse ‘Olhe, o clima entre a sua empresa e o Bancoop não está bom, eu vou sugerir a gente fazer um jantar, eu vou chamar a diretoria do Bancoop, você chama o pessoal seu, e vamos sentar antes, então ele marcou comigo no mesmo local, no restaurante, um encontro com ele, onde eu levei esses créditos e esses débitos, eu levei para ele o que nós, OAS, estava devendo por conta desses pagamentos de vantagens indevidas ao PT naquele momento, o que já estava atrasado e o que ainda ia acontecer, e os custos dos empreendimentos que nós estávamos fazendo, desses passivos, que eu estou chamando de passivos ocultos, o termo usado de coisas que nós não tínhamos conhecimento, e mais os custos do triplex e do sítio, o João Vaccari disse ‘Olhe, está tudo ok, está dentro de um princípio que nós sempre adotamos, porque sempre, de quando em quando, que abria um encontro de contas com ele tinha ‘Não, você paga isso ao diretório tal, paga isso ao político tal’, isso era feito e era uma coisa já corriqueira, então ‘Não vamos mudar a metodologia, vamos continuar com a metodologia, agora como tem coisas aqui de cunho pessoal, que trata do presidente, eu vou conversar com ele sobre isso e lhe retorno. Agora nesse encontro que nós vamos ter com a diretoria do Bancoop e com o seu pessoal eu gostaria que você não tratasse desse encontro de contas, eu queria que a empresa desse uma tranquilizada na diretoria do Bancoop que os empreendimentos iam prosseguir, que não haveria nenhuma solução de continuidade’, e assim foi feito, houve isso. Passaram alguns dias, talvez uma semana ou duas no máximo, o Vaccari me retornou dizendo que estava tudo ok, que poderíamos adotar o sistema de encontro de contas entre créditos e débitos que nós tínhamos com ele.

Cabe o registro que aqui o suposto acerto não se deu diretamente com o ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva, mas com terceiro, em data definida como maio ou junho de 2014, distante, portanto, das datas das assinaturas dos contratos que teriam originado o pagamento das vantagens indevidas (31.08.2007, 10.12.2009 ou últimos aditivos 28.12.11, 23.01.12) e quando Luís Inácio Lula da Silva já não era mais Presidente da República, pois deixou o cargo em 31.12.10 e não mais ostentava a condição de agente político e, assim,  em tese, não poderia ser o sujeito ativo do crime de corrupção passiva, que pressupõe a investidura em função pública.

III.

Como dito, a atividade do juiz é pautada pela persuasão racional ou livre convencimento motivado. Contudo, esse sistema de persuasão racional não se contenta, tão somente, com a produção de uma motivação congruente e coerente, mas, em especial, com a existência efetiva de fatos, confirmada pela análise crítica de todas as provas disponíveis. A narrativa apresenta-se como verídica quando seus enunciados componentes encontram nas provas grau adequado de confirmação.[2]

É a distinção entre verdade e certeza. A verdade é objetiva e determinada pela realidade dos fatos de que se fala. A certeza é um status subjetivo, que corresponde a um grau elevado de intensidade do convencimento do sujeito.[3]

Um processo judicial penal democrático e substancialmente justo, aplicável a todos, não se contenta com a certeza, mas requer e exige verdade. A verdade, no entanto, é difícil de obter-se; por isso não é tarefa fácil condenar alguém.

A partir da concepção democrática de um julgamento justo, preocupada em exigir uma narrativa verídica como fundamento para a condenação, o magistrado imparcial e independente deve sempre perguntar se as provas apuradas no processo instaurado contra qualquer réu realmente levaram a considera-lo culpado dos crimes pelos quais foi acusado?

A pergunta ganha maior densidade no caso do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva porque sua condenação pode afastá-lo da corrida presidencial e, com isso, ao invés de um, ele teria dois direitos fundamentais violados: a liberdade e o direito de participar da vida política.

Tire o leitor as suas próprias conclusões.

Silvio Luís Ferreira da Rocha é Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUCSP. Doutor e Livre-Docente em Direito Administrativo pela PUCSP. Professor Assistente Doutor da PUCSP.  Juiz Federal Titular da 10ª Vara Criminal em São Paulo.

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[1] Michelle Taruffo, Uma simples verdade: O Juiz e a construção dos fatos, p.278.

[2] Michelle Taruffo, Uma simples verdade: O Juiz e a construção dos fatos, p.278.

[3] Michelle Taruffo, Uma simples verdade: O Juiz e a construção dos fatos, p.108.

Forum, Blog do Rovai

Quem estava no jantar do Poder 360 no qual a ministra Cármen Lúcia arremeteu contra Lula

30 de janeiro de 2018

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Quando você quer saber como foi uma festa, comece olhando a lista de convidados. A principal notícia de hoje é afirmação da presidenta do STF, Cármen Lúcia, de que o órgão se apequenaria se debatesse agora a regra da prisão após segunda instância. Porque isso beneficiaria Lula. A ministra falou isso num rega bofe organizado pelo site Poder 360, que não tem uma publicidade sequer (pausa pra gargalhadas, como diria o Paulo Nogueira). Mas taí a lista de convidados do jantar. E termino assim, sem fazer comentários. Deixo-os pra vocês leitores.

Estiveram presentes, além da presidente do STF, Cármen Lúcia, e da assessora Mariangela Hamu, os executivos André Araújo (presidente da Shell no Brasil), Flávio Ofugi Rodrigues (chefe de Relações Governamentais da Shell), Tiago de Moraes Vicente (Relações Governamentais e Assuntos Regulatórios da Shell), André Clark (presidente da Siemens no Brasil), Camilla Tápias (vice-presidente de Assuntos Corporativos da Telefônica Vivo), Wagner Lotito (vice-presidente de Comunicação e Relações Institucionais da Siemens na América Latina), Victor Bicca (diretor de Relações Governamentais da Coca-Cola Brasil), Camila Amaral (diretora jurídica da Coca-Cola Femsa), Júlia Ivantes e Delcio Sandi (Relações Institucionais da Souza Cruz) e Marcello D’Angelo (representante da Q&A Associados).

Além dos jornalistas do Poder360, participaram Cláudia Safatle (Valor Econômico), Denise Rothenburg (Correio Braziliense), Leandro Colon (Folha de S.Paulo) e Valdo Cruz (GloboNews).

Foto: Metal Revista